"Se ha instalado en la sociedad chilena la discusión sobre si es procedente o no el retiro de fondos"
Un acto legal puede ser arbitrario, parte aclarando el ministro Óscar Clavería Guzmán, uno de los integrantes de la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, la misma que el miércoles acogió el recurso de protección a través del cual la profesora jubilada María Ojeda intenta retirar la totalidad de sus fondos provisionales.
La docente cotizó en su Afp durante 18 años por un sueldo superior al millón de pesos, pero su pensión es de sólo 187 mil pesos mensuales, lo que le impide pagar el dividendo de su casa, la que arriesga perder.
El conflicto, que tuvo un paso previo por el Tribunal Constitucional (donde se acreditó la legalidad del actuar de la Afp), causó revuelo a nivel nacional por sus posibles implicancias en el sistema previsional chileno, asunto que Clavería analizó con este Diario.
En el fallo la sala habla de arbitrariedad e injusticia en la situación que afecta a la profesora, ¿cómo se configura esto?
-Antes de 1980, de las normas constitucionales creadas por Augusto Pinochet, nacen las actas constitucionales que establecen y crean el recurso de protección, y este recurso de protección se establece y crea para que ninguna acción u omisión, arbitraria o ilegal, cause privación, perturbación o amenaza de los derechos fundamentales. Y se le entrega la resolución del conflicto, ya no a los juzgados, porque se dice que esto es tan importante que lo van a dirimir las cortes de apelaciones, en forma directa, y la apelación será a la Corte Suprema, en un proceso simple, sin forma de juicio, porque lo único que debe acreditar la corte es que existan derechos indubitados, o sea, que derechos que no se discutan (...) Ahora en el acta constitucional ilegalidad y arbitrariedad estaban incluidas como sinónimos, y eso se zanjó cuando la misma Constitución modificó el recurso de protección respecto del medio ambiente. Entonces se dijo que para que proceda el recurso de protección contra personas que perjudiquen el medio ambiente (la acción) debe ser ilegal. Eso significó que para el constituyente existía una diferencia entre arbitrariedad e ilegalidad (...) Luego la Corte Suprema dijo con distintos fallos que puede haber actos legales que sean arbitrarios y estableció algunos casos (...) la doctrina también dijo que puede haber privación, perturbación o amago de derechos fundamentales, ya no por la vía de la legalidad, porque la actitud, acción u omisión puede ser legal, pero puede tener un atisbo, una característica de arbitrariedad. A eso se ciñe la sentencia.
¿Cómo se presenta la arbitrariedad entonces?
-En el sistema previsional chileno se pueden retirar los fondos (menciona el caso de los extranjeros, bajo ciertas condiciones; y de trabajadores que no llegan al ahorro mínimo). Es decir, no es una cosa del otro mundo. En la ley se habla de la pensión básica solidaria, de los máximos, de los mínimos, de las ayudas que pueda dar el estado (...) o sea analizando, el aporte previsional solidario, la pensión básica solidaria, analizando que tú puedes retirar tu dinero programadamente, que puedes establecer un sistema de renta vitalicia con una compañía de seguros de por vida, y ahí puedes retirar parte de tus fondos, vimos que hay una serie de situaciones (que permiten retiros), y en esa serie de situaciones no estaba ella (la profesora). Frente a ese caso concreto lo que se dijo es que como ella está afuera, es arbitrario (...) Así como está planeado, hay un derecho indubitado, que nadie discute, que los fondos son de la trabajadora, ese no es el conflicto, el conflicto está en la arbitrariedad de la decisión frente a estas situaciones fácticas.
¿Este es un camino que puede recorrer cualquier chileno ahora?
-En Chile la jurisprudencia no es obligatoria, solo sienta un procedente no obligatorio, es solo una referencia. Pero posiblemente muchas personas van a sentir que están en un caso similar y pueden aumentar los recursos. Además los parlamentarios hoy están entrando a discutir la posibilidad de retirar fondos, por lo tanto hoy se ha sentado en la sociedad chilena la discusión sobre si es procedente o no el retiro de fondos. Y seguramente a partir de ahí nosotros vamos a seguir teniendo conflictos que resolver respecto, ya no de la legalidad, sino del caso concreto.
¿Qué opina respecto a las reacciones que ha generado este fallo?
-Tengo una opinión no técnica. Mire cuando lo sacó (la corte de) Punta Arenas, no fue tanta la reacción, cuando lo sacó Talca fueron un par de noticias, pero ahora que lo saca Antofagasta sale en todos los noticiarios, me tratan de interrogar a mí, me llaman, no sé qué pasa que Antofagasta influye mucho en las decisiones nacionales. Bueno, aquí partió el daño moral en los accidentes de tránsito, partieron las sanciones a las líneas aéreas, pero no entiendo por qué sacó una reacción tan grande en circunstancias que ya habían dos fallos que lo habían permitido. Cuando nosotros lo mandamos al Tribunal Constitucional también fue un revuelo.
Habiendo dos fallos de otras cortes, como usted señala, ¿se puede pensar que los jueces ya tienen un criterio más o menos uniforme sobre el tema?
-No, son opiniones muy aisladas, tres opiniones respecto de 500 jueces, es algo muy aislado. De hecho en nuestra misma corte yo creo que no hay una opinión uniforme, no sabemos, es primera vez que nos toca este fallo. Hoy nada se puede escribir, lo único que es sensato pensar y es correcto afirmar es que se ha incorporado al Poder Judicial en las decisiones jurisdiccionales sobre el sistema previsional chileno y ciertas actitudes que podrían ser o no arbitrarias.
¿A qué atribuye que estén surgiendo ahora estos conflictos?
-Tengo harta experiencia en las cortes de apelaciones, llevo más de 20 años trabajando acá, y este tema se está incorporando recién, por lo menos yo no tengo recuerdo que me hayan presentado este conflicto en años anteriores.
Hay razones científicas, sociológicas, pero si usted me pregunta a mí, en términos judiciales, creo que hoy se han exacerbado los conflictos que dicen relación con las contingencias sociales que tienen los trabajadores, a propósito del lucro de las isapres, del lucro de las Afp, porque obviamente están apareciendo las jubilaciones, que en algunos casos son paupérrimas y por lo mismo el Estado ha implementado una serie de incrementos al sistema previsional.
Misma vara
¿Considerando que el principio de justicia es medir a todos con una misma vara, se puede establecer un parámetro para resolver casos como estos?
-Hay que ver caso a caso, porque en todas las categorías de conocimiento del derecho hay situaciones excepcionales, en el derecho civil y el laboral está el caso fortuito, el principio de a lo imposible nadie está obligado, la exposición imprudente al daño. Es decir, hay instituciones jurídicas que van modificando y hay que ir viendo el caso concreto.
En su fallo la sala reflexiona sobre el lucro de las Afp, ¿hay un cuestionamiento a ese punto?
-No, para nada, lo que ocurre es que se contrastó que frente a trabajadores que están en indigencia total o no tienen los requisitos, hay subsidios estatales previsionales, y parecía injusto que una persona que no recibe eso, más encima mantenga la actividad de las Afp y las instituciones bancarias con el lucro a propósito de su pago de dividendo y su exigua pensión, por qué ella no le toca la posibilidad de que el estado le coopere (...) eso es, nada más, pero no hay cuestionamiento, eso no le corresponde al Poder Judicial. Nosotros no estamos para criticar los sistemas, estamos para ver en el caso concreto qué solución le damos, de justicia.
Hay quienes dicen que la corte se excedió...
-Eso lo dicen los tratadistas también, pero cuando estamos en este campo, que es muy álgido, muy fino, un poquito más allá es exageración y un poquito más acá es un temor que deja en la indefensión a la ciudadanía. Cuál es el punto medio, no sé, yo creo que el punto medio está dado en cada sentencia por el razonamiento que se da.
Los jueces lo que buscan es la justicia, dar a cada quien lo que merece... desde el punto de vista de esta corte, es justo que la profesora reciba sus ahorros, ¿podríamos resumirlo así?
-Lo que se dice acá es más sencillo... en este caso esta señora está en una situación distinta al resto y que se torna arbitraria. Eso es, nada más.
Si mañana la Corte Suprema dice lo contrario y revierte el fallo, eso significaría seguir asumiendo lo que ustedes consideran una arbitrariedad entonces...
-La solución no es esa, no es ni la una ni la otra, primero que todo cuando la excelentísima Corte Suprema modifica o cambia un fallo nuestro, lo que hacemos es estudiarlo, estudiar las razones que invocó, porque puede que nosotros nos hayamos equivocado y esto no sea arbitrario, o puede que exista un voto en contra que esté a favor de nosotros. Entonces, se estudia el fallo y se ve si los argumentos son atingentes, porque si los argumentos son atingentes, nosotros obviamente tenemos que modificar los fallos futuros. Y a veces no han tenido la razón y nosotros hemos seguido con nuestros fallos, porque en Chile la jurisprudencia no es obligatoria.
¿Entonces incluso si la Corte Suprema revierte el fallo, y dice que no hay arbitrariedad en el caso de la profesora jubilada, a futuro podrían seguir habiendo fallos favorables en esta corte?
-Por supuesto, va a depender de los argumentos que cada uno de los fallos entregue.
"Así como está planeado, hay un derecho indubitado, que nadie discute, que los fondos son de la trabajadora, el conflicto está en la arbitrariedad de la decisión frente a estas situaciones fácticas". "En términos judiciales, creo que se han exacerbado los conflictos que dicen relación con las contingencias sociales que tienen los trabajadores, a propósito del lucro de las isapres, del lucro de las Afp".